La certificazione medica del dipendente pubblico: critiche alla Direttiva del 06.12.2007 n. 8
emanata dal Ministero per le Riforme e le Innovazioni nella Pubblica Amministrazione
Recentemente gli uffici della Pubblica Amministrazione sono stati scossi dalla Direttiva n. 8/2007 che ha preteso il rispetto di una disposizione di dubbia genesi, riguardo l'obbligo per il pubblico dipendente di presentare la certificazione medica anche per un solo giorno di malattia.
Da più parti i dipendenti pubblici hanno contestato la direttiva che in questa sede sarà oggetto di critica e di disamina giuridica.
Il punto che ci interessa si trova al paragrafo 4, co. 1 dove si legge: "I dirigenti delle amministrazioni destinatarie della presente direttiva sono tenuti ad assicurare il rispetto, da parte dei dipendenti assenti per ragioni di salute, delle prescrizioni contrattuali in tema di produzione dei certificati medici".
Al comma 2 la direttiva si contraddice palesemente in più punti affermando che "Con riferimento alle assenze di un solo giorno lavorativo, per ragioni di salute, si precisa che l'amministrazione è comunque tenuta a pretendere la produzione della certificazione sanitaria, sussistendo, come riconosciuto dalla giurisprudenza, il potere di verificare la legittimità delle cause di assenza del dipendente dal servizio, a fortiori per le assenze brevi per malattia che, per la loro imprevedibilità, sfuggono al controllo dell'amministrazione …".
Le questioni contraddittorie sono molteplici. Infatti ci si chiede come sia possibile:
rispettare le prescrizioni contrattuali che prevedono la produzione del certificato medico solo per assenze per ragioni di salute superiori ai due giorni e, contestualmente, pretendere invece il certificato anche per un solo giorno di malattia;
basare la pretesa di esigere il certificato medico per un solo giorno di malattia sulla base di una direttiva ministeriale anziché per decreto. Solo il decreto ha una efficacia giuridica a contenuto precettivo;
giustificare il certificato medico per un solo giorno di malattia sulla base che le assenze brevi per ragioni di salute sono connotate da imprevedibilità che non permette un controllo amministrativo sulla loro legittimità, è fuorviante perché la malattia è per definizione un caso di forza maggiore o fortuito (dipende dal caso) ma è sempre un evento imprevedibile (si veda l'art. 45 C.P. e l'art. 1218 C.C.).
Una persona, per esempio, non può prevedere, a breve, che si ammalerà di ascesso gengivale; sarebbe assurdo! Di converso, secondo la ratio della direttiva, una malattia superiore alle 24 ore sarebbe invece prevedibile! (Si veda per tutte la Suprema Corte di Cassazione, Sez. IV Penale, Sent. n. 16840 del 21.12.1990 dove un automobilista addormentatosi alla guida della sua auto per causa patologica, è stato assolto per omicidio colposo).
Prima di tutto, per snocciolare il problema dobbiamo fornire una definizione alla "Direttiva ministeriale" quale: "Atto di indirizzo dell'azione amministrativa di un servizio, per un contratto di lavoro".
La Direttiva ministeriale non rientra nelle fonti di produzioni del diritto, né come fonti-atto né come fonti-fatto così come previsto dal Capo I, art. 4 delle Disposizioni sulla Legge in Generale del Codice Civile.
Quale fonte allora?
Non rientra nelle fonti del diritto neppure un decreto ministeriale che non ponga, come contenuto precettivo, un regolamento, né tanto meno una circolare, così come ribadito dalla Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 23031 del 02 novembre 2007 con la quale, in modo si ritiene definitivo, è stato espresso il corretto valore di una atto amministrativo senza contenuto precettivo come "atto di natura meramente interna della pubblica amministrazione che esprime esclusivamente un parere dell'amministrazione e non vincola addirittura la stessa autorità che l'ha emanata".
La sentenza si spinge oltre: "neppure vincola, a ben vedere, gli uffici gerarchicamente sottordinati, ai quali non è vietato di disattenderla (evenienza, questa, che, peraltro, è raro che si verifichi nella pratica), senza che per questo il provvedimento concreto adottato dall'ufficio (atto impositivo, diniego di rimborso, ecc.) possa essere ritenuto illegittimo per violazione della circolare. Infatti, se la circolare è errata (cioè il suo contenuto viola l'interpretazione di legge), l'atto emanato dall'ufficio potrà essere legittimo perchè conforme alla legge. Se, invece, la (interpretazione contenuta nella) circolare è corretta, l'atto emanato potrà essere illegittimo per violazione di legge".
In definitiva l'atto emanato dall'ufficio sotto-ordinato è giusto non perché conforme all'atto di indirizzo della Pubblica Amministrazione centrale, ma solo se è conforme alla legge.
Continua argutamente la Corte Suprema "Il ragionamento (appena esposto) è oltremodo condivisibile allorquando i giudici indicano che ammettere nelle circolari opinioni interpretative dell'amministrazione con vincoli, equivale a riconoscere all'amministrazione stessa un potere normativo in conflitto con la carta costituzionale che assegna tale potere al Parlamento". Paradossalmente "La circolare non è impugnabile né innanzi al giudice amministrativo non essendo un atto generale di imposizione, né innanzi al giudice tributario, non essendo atto di esercizio di potestà impositivo".
Non può produrre effetti giuridici!
Impugnando l'atto finale, un vero e proprio atto amministrativo, che scaturisca da un atto non impositivo, come la direttiva in parola e declarandone la sua illegittimità, decade anche l'atto iniziale senza doverlo impugnare. - Suprema Corte di Cassazione Sez. III Civile, Sentenza n. 7646 del 21.04.2004.
La Suprema Corte invita i responsabili degli uffici a cui è deferito il dovere di attendere la direttiva, di "applicare solamente la legge quale unica fonte di riferimento" e nel caso disattendano l'atto, che lo stesso "non li vincola neppure sul piano funzionale e cioè disciplinare" per cui nulla devono temere.
Premesso questo dobbiamo porre la direttiva del 06.12.2007 n. 8 emanata dal Ministero per le Riforme e le Innovazioni nella Pubblica Amministrazione, nella giusta collocazione, ricordando che i rapporti tra le fonti, considerati in base alla loro posizione sistematica, possono essere:
di gerarchia;
di competenza;
cronologico;
di specialità.
Contrasto tra direttiva e C.C.N.L..
Vista la posizione sistematica prima citata (di gerarchia, di competenza, cronologica e di specialità) ci si chiede quale collocazione occupa la direttiva in relazione al CCNL.
Mentre la direttiva, come le circolari, non ha contenuto normativo e quindi non obbliga nessuno al suo rispetto, il CCNL ha contenuto normativo, tanto è vero che il nomen juris del contratto di lavoro si diparte in: Normativa-Obbligatoria ed Economica, ed hanno validità, rispettivamente, quadriennale e biennale (a ben vedere anche la dicotomia temporale ne dimostra le differenze).
Riportando le parole del T.A.R. Veneto, Sezione III, Sentenza 09 gennaio 2007, n. 7, Ric. n. 853/94, sia l’art. 28 del D.P.R. 270/87 che l’art. 8 del D.P.R. 348/1983, il certificato medico va presentato entro il terzo giorno di assenza". Del resto anche la prassi aziendale, oramai pluridecennale, ha riconosciuto tale diritto.
Una direttiva non potrà mai derogare quanto disposto normativamente dal CCNL in quanto, la direttiva, si palesa come atto unilaterale e arbitrario che intende cancellare quanto è stato concordato e stipulato con le Organizzazioni Sindacali rappresentative degli interessi dei lavoratori.
Per modificare tale istituto (che si radica sia come prassi che come norma nell'ordinamento giuridico nazionale), ci vuole ben altro di una direttiva; si dovrà modificare, alla prossima stipula, il CCNL. - (Le norme contrattuali non possono mai essere violate, Cassazione Sez. Lavoro n. 11718 del 05.09.2000).
Cosa afferma veramente la giurisprudenza.
La giurisprudenza citata genericamente dalla direttiva, riguarda, in verità, due sentenze che fanno stato solo tra le parti e non costituiscono assolutamente una base legittima per sovvertire un istituto giuridico nazionale così importante come la malattia. Ancor più se si pensa che la prima sentenza, pur essendo di Cassazione, non è stata deliberata a Sezioni Unite mentre la seconda è di 1° grado della giurisdizione amministrativa e non della sezione Lavoro.
E' vero che i giudici hanno obbligato il dipendente a presentare il certificato medico per un solo giorno di malattia, ma, lo affermano anche in sentenza, solo se ricorrono le seguenti condizioni:
il lavoratore deve aver abusato di questo istituto più volte l'anno per cui era doveroso un controllo ex post da parte dell'amministrazione (per tutto l'anno si era ammalato decine di volte per un solo per un giorno);
l'amministrazione lo deve richiedere personalmente, caso per caso;
il CCNL o la legge non deve prevedere condizioni diverse o migliori per il lavoratore perché, in questo caso, il potere datoriale viene paralizzato.
Quale mezzo di controllo per gli abusi?
L'amministrazione non può lamentare la mancanza di un potere effettivo di controllo perché non è con il certificato medico che si può verificare la sussistenza di una malattia (ancor meno effettiva se si pensa che in caso di mal di testa, mal di pancia, ecc., il medico non può che aderire alla sintomatologia comunicata dal paziente). Quindi il certificato medico, in questi casi, non funzionerebbe né da deterrente né da mezzo sicuro per fornire certezza giuridica o una base legittima per erogare lo stipendio.
L'unico mezzo sicuro è il controllo medico-fiscale, attivo durante la fascia oraria di controllo o di reperibilità (ore 10-12 e ore 17-19), previsto anche dalla stessa direttiva, che impone al lavoratore di permettere la visita medica per l'accertamento diagnostico e prognostico dal momento in cui comunica, anche telefonicamente, ai sensi dell'art. 29 D.P.R. 20.05.1987 n. 270, la propria malattia al posto di lavoro. Non vedo altri poteri datoriali e, in caso contrario, se nel futuro la giurisprudenza presterà un'interpretazione estensiva a chi vuole stringere i controlli sui lavoratori, non ci resterà che gridare aiuto ai Sindacati.
Roma 27 aprile 2008
Dott. Mauro Di Fresco
Responsabile del Settore Diritto Sanitario
Dirigente Sindacale UGL Università
Segretario Aziendale UGL Policlinico Umberto I di Roma
Master Corte Suprema nella Responsabilità Sanitaria